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涉外知识产权律师专业涉外律师

  李律师(RobertLi),北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人,国际经济法硕士,政治面貌:中共党员,工作语言:英语:CET-6,雅思7.5,上海市英语高级口译资格证书;略懂日语、韩国语、意大利语。相关职务:盈科上海律师事务所国际投资与贸易法律事务部主任;2016年度英国大律师公会中国赴英专项工作培训律师(全国选拔12人);盈科2014至2015年度全国国际法律服务领域十佳律师;2015年度北京盈科上海律师事务所最 佳法律服务奖获得者,2016年度盈科全国国际事务优 秀律师。专业领域:国内并购重组以及跨境并购重组、投融资、破产清算、国际投资及纠纷处理、国际贸易及纠纷处理、公司法律事务及顾问等。李律师带领的涉外律师团队在国际贸易、海外投资、公司▼▲业务、知识产权等多个执业领域具有专长,致力于在全球范围内为客户提供“一站式”商务法律服务,为客户的核心利益创造价值。

  2001年,我国加入世界贸易组织,成为WTO的一员,标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨,以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年,发生在•☆■▲我国的涉外仲裁案件愈发频繁,其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境,引起了各方的关注。

  近年来,随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展,我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。涉外知识产权律师

  首先,涉外仲裁案件数量上升,比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示,2004年一年内,在北京、上海及华南地区,该仲裁协会共受理仲裁▪•★案件850起,涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起,占到总案件数量的54%。

  其次,涉外仲裁案件社会影响较大。涉外仲裁案件涉及到各方当事人往往是外国法人或者自然人,加之案件标的等因素,仲裁案件的审理过程和结果多具有较大的社会影响,容易引起国内外关注。如2001年韩国三星物产株式会社与上海金光外滩置地有限公司因建设工程施工合同产生纠纷,双方就签订的仲裁条款的理解产生了分歧。三星一方向上海高院提出诉讼,要求在上◆■海进行诉讼,但被上海高院驳回,最终双方在新加坡进行了仲裁。[1]当时,此案引起了韩国和印尼两国的媒体关注,并进行了相关◁☆●•○△的报道。

  再次,涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言,仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而○▲-•■□涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法,以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法△▪▲□△律冲突,最终不能有效解决仲裁问题。涉外知识产权律师

  因此,如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件,妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题,是我们不容忽视的问题,有必要加以考察和论证。

  虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”,但是在涉外仲裁案件中,仍然在法律适用的问题上存在认识误区。

  在我国签订的涉外合同,主要指中外合资、中外合□◁作以及其他涉外商事合同,这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中,对于仲裁协议的约定也是常态。

  关于仲裁协议的法律适用,很多人会当然地认为:涉外合同适用的法律在中国是强制适用的,不单包括主合同,也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定,属于强行规范。因此,一旦涉外合同中存在仲裁协议,我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。涉外知识产权律师

  但是有一个问题不能忽略,那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法,仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法▼▼▽●◆▼▽●律原则,在1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解,为何合同中的仲裁协议不受合同的约束?实际上,仲裁制度具有相对独立性,法律尊重当事人的合▽•●◆意与选择,仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看,如果要求仲裁协议也受中国法律管辖,必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。

  何为有效的仲裁协议?《民事诉讼法》第二百五十二条第 一款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。涉外知识产权律师

  《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举:“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解,若仲裁协议有效,须具备三个要素:首先需要有仲裁的合意;其次要约定明确的仲裁机构;再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵,则不能认为仲裁协议有效。

  那么,我们是否可以单纯根据上述理由,确定涉外仲裁协议有效与否呢?如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的,仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而,如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁▲●…△机构是国外的,按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢?合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法,认为涵盖了一切,但是事实上是,法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的,即合同的准据法是中国,但是仲裁地约定的是中国以外的地方,这时候适用与否就不一样了。对于上述判断,在实践中是有案例支持的。1999年,内地与香港共三家公司达成了合同,合同中约定了仲裁条款:“由本合同产生,或者与本合同有关的所有分歧,争议,或者违约事项,应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后,三方真就合同产生纠纷,其中一方在湖北中级法院起诉。湖北中级法院根据被告的抗辩,认为当事人之间存在◇•■★▼仲裁条款,法院不应当受理,因此最后驳回原告起诉。后原告不服,上诉至湖北高级人民法院,湖北高院认为,本案的被告及争议的财产所在地均在湖北,合同虽定有仲裁条款,但仲裁条款内容不明确,仲裁适用法律条款内容相互冲突,因此该仲裁条款无效。

  湖北高级人民法院出具此意见后,按照1995年8月28号最 高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条:“地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效,应当报请最 高人民法院来得到它的批复同意。”的规定,向最 高人民法院请示。最 高院在1999年6月21号以法【经】1999年143号文进行答复。大致内容:“你院的……文已经收悉,经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港,依据国际商会的仲裁规则进行仲裁,按照仲裁地香港法律的规定,该仲裁条款是有效的,可以执行的。据民诉法规定,人民法院对本案纠纷无管辖权,你院应当通知当事人,按照仲裁的方式解决。”[3]这是我国最 高法院第 一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。涉外知识产权律师

  可以得出结论,在涉外合同中对涉外仲裁的认识上,我们仍然存在着一定的认识误区。而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。

  上述两个认识误△▪▲□△区的存在,实际上是一个问题的两个表现。主要问题是目前我国没有临时仲裁制度。在这种情况下,例如当事人约定在江苏仲裁,在江苏的南京、徐州、连云港、盐城、南通、苏州、无锡、常州全部都有仲裁机构,此时没有办法来使得当事人的仲裁意识通过•□▼◁▼某一个特定机构来实现。

  与此同时,190多个联合国成员绝大多数都承认临时仲裁。只有中国或者没有建立起仲裁制度的国家是不承认临时仲裁。涉外合同中约定:“由此合同产生的相关纠纷,双方应在瑞士日内瓦进行仲裁。”按照我们国内法判断,该条款只约定了仲裁地,仲裁规则和仲裁机构都不清晰。条款所说的瑞士日内瓦是地点,而不是仲裁机构。假定说,一个仲裁地点已经指明了,此时在合同约定适用中国法的情况下,如何判断这个仲裁条款的效力呢,判断依据是以中国法还是以瑞士法律呢?答案是按瑞士法律。第 一个依据是上文提到的1958年《纽约公约》:“第2条所称的仲裁协议所称的‘双方当事人根据对他们适用的法律’,如果当时是处于无行为能力的情况,或者说是根据当事人所选定的法律,或者在没有这种选定的时候,根据仲裁地国的法律,这种仲裁协议是无效的,那么这样一个仲裁裁决,可以被当地的法院拒绝承认和执行。”需要注意,这是仲裁协议的准据法,而不是合同的准据法。第二个依据是瑞士的仲裁法规定。如果仲裁地国有相关法律能够承认临时仲裁的,仲裁条款有效。瑞士1989年1月1号颁布的《国际私法法典》就有关于仲裁效力的确认规则。第12章第4节第179条规定:“双方当事人可以自行约定产生仲裁员的方式,如双方不◇…=▲能够通过约定产生仲裁员,则组成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院,由法院按照该州的法律,加以指定或者替换。”该法典是基于临时仲裁,而不是机构仲裁。简言之,只要双方当事人约定了仲裁地,其他的问题可以迎刃而解,不存在仲裁条款无效的问题。

  对于误区的消除,不但要转变看法,重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题,还要想办法解决产生误区的根源,从立法以及司法构建角度入手,做到标本兼治。涉外知识产权律师

  在立法上,应当完善立法,将涉外合同中仲裁条款效力确定问题纳入立法日程。我国◇=△▲目前对于涉外合同仲裁条款的效力采用“个案审查制度”。个案发生后,中级人民法院认为该条款有效的,可以★◇▽▼•直接作出裁定,认为无效的,需要上报高院批复;高院认为有效的,可以直接作出裁▲=○▼定,认为无效的,需要上报最 高院批复。因此,涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。由此要统一进行立法,将仲裁条款效力判断具体化、规范化。在制度构建上,应当引入或者承认临时仲裁制度。诚然,临时仲裁制度也有自身的坏端,比如会造成当事人恣意、拖延诉讼,破坏我国强制管辖权等负面影响。但目前国际上承认临时仲裁制度还是主流或者大趋势,在全球经济一体化的大背景下,承认临时仲裁不失为一种与国际接轨的有效手段,有利于减少法律适用上的冲突。

  随着社会经济的发展,很多有涉外因素的民事纠纷出现在诉讼过程中,因为涉外诉讼是一方当事人的国籍是中国境外的,所以涉外民事诉讼中的问题与国内的民事诉讼之间就有一定的差别。

  涉外民事诉讼程序是指人民法院审理具有涉外因素的民事案件所适用的程序。所谓涉外因素是指诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织或者是当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外,或者是当事人之间争议的标的物在国外。具有其中因素之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼。中国现行民事诉讼法设专编对涉外民事诉讼程序做了特别规定。人民法院审理涉外民事案件时,有特别规定的,适用有关的特别规定;没有特别规定的,适用民事诉讼法的其他有关规定。涉外知识产权律师

  涉外民事诉讼程序是指人民法院审理具有涉外因素的民事案件所适用的程序。所谓涉外因素是指诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织或者是当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外,或者是当事人之间争议的标的物在国外。具有其中因素之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼。中国现行民事诉讼法设专编对涉外民事诉讼程序做了特别规定。人民法院审理涉外民事案件时,有特别规定的,适用有关的特别规定;没有特别规定的,适用民事诉讼法的其他有关规定。

  (一)涉外民事诉讼管辖的原则涉外民事诉讼管辖是指一国法院受理涉外民事案件的范围。

  1、诉讼与法院所在地实际联系的原则。凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的,我国人民法院都有管辖权。涉外知识产权律师

  2、尊重当事人的原则。无论当事人一方是否为中国公民、法人★▽…◇和其他组织,在不违反级别管辖和专属管辖的前提下,都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。

  3、维护国家主权原则。司法管辖权是国家主权的重要组成部分,对涉外民事诉讼案件行使专属管辖权,充分体现了维护国家主权的原则。

  因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。

  涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。涉外知识产权律师

  涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答▪▲□◁辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

  因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖。

  目前,涉外商事仲裁案件中,当事人对仲裁机构选择可谓是五花八门,因仲裁机构选择失误而导致利益受损或争议解决不畅的问题也屡有发生。借助本文,李律师就涉外商事仲裁案件中仲裁机构的选择模式及必要考量因素做一些介绍,供大家参考。涉外知识产权律师

  1)确定一个具体的仲裁机构。根据当事人合意不同分为选择境外仲裁机构和国内仲裁机构两种模式。这种模式约定明确,发生争议时,任何一方均可直接申请仲裁,尽快进入仲裁程序。

  2)设置两个仲裁机构供当事人根据争议情形分别选择。当事人在仲裁条款或协议约定,以境内当事人为被申请人的,则选择A仲裁机构;以境外当事人为被申请人的,则选择B仲裁机构。对于该等模式,尽管仲裁条款或协议约定有效,但当双方均提出仲裁申请的,或被申请人提出反请求时,该等模式的适用就会出现尴尬。

  3)临时仲裁的选择。争议发生时,直接由当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭进行仲裁。由于中国内地并不认可临时仲裁,该等模式多见于涉外案件中。尽管中国的司法实践承认涉外仲裁协议约定临时仲裁的合法性,但如果当事人约定的涉外仲裁协议约定的仲裁地法律不认可临时仲裁协议的合法性,则该涉外仲裁协议会因违反仲裁地法律而无法得到承认和执行。

  涉外合同中对法律的适用进行特别约定很常见,各国合同法一般也都允许对合同适用的法律进行特别选择,我国也不例外。因此,若当事人对合同适用有特别约定的,在仲裁机构的选择上,建议选择适用法律所在地的仲裁机构,争议发生时无需再进行外国法的查明。涉外知识产权律师

  因各国法律体系的差异,不同仲裁机构的仲裁规则各有特色。在选择仲裁机构前,事先了解仲裁机构的仲裁规则是很有必要的,不同仲裁规则项下的仲裁程序是有差异的,而仲裁程序的优劣决定着案件审理的效率,也在很大程度上影响着案件的实体结果。

  仲裁成本往往是当事人关注的核心因素之一。就仲裁机构本身的收费而言,尽管大部分仲裁机构都采取根据案件标的额叠加◆◁•累进的计费方法,但不同的仲裁机构差距还是比较大的,如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心较之国际商会仲裁院收费整体较低;而就仲裁员的报酬而言,大部分仲裁机构会根据仲裁庭花费的时间来计费,往往价格不菲。而中国国际经济贸易仲◆●△▼●裁委员会中,仲裁员的报酬通常已经包含在了仲裁委收取的仲裁费中。

  争议发生时,当事人往往特别关心能否保全对方当事人的财产,发生效力的裁决书能否得到法院的承认和执行。如选择中国境内的仲裁机构,对外方当事人而言,可以非常便捷地申请财产保全;中国境内仲裁机构作出的裁决属于国内裁决,裁决生效后当事人可以直接申请法院执行,无需如选择境外仲裁机构,对仲裁机构作出的仲裁裁决还要按照承认和执行境外仲裁裁决程序处理,后者的程序相对繁杂和冗长,充满很多不确定性因素。

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